Por Irving Omar Espinoza, alumno en Maestría en Derecho Penal y Criminalística
Se denomina sustracción, retención u ocultamiento ilícito a la separación unilateral e injustificada de una niña, niño o adolescente, de la persona que legalmente detenta su guarda y custodia
En nuestro país, el modelo clásico de familia ha sufrido importantes cambios cuando los padres quieren disolver un matrimonio por vías legales los hijos resultan ser las principales víctimas, ya que su guarda y custodia se disputa entre los adultos involucrados; por tal motivo, tener una visión que priorice en la protección integral de los niños y niñas en México desde perspectivas económicas, legislativas y sociales, resulta prioritario; de este tipo de conflictos conyugales surge que se sustraiga al hijo o a los hijos para lastimar emocionalmente al otro progenitor, o para obligarlo a hacer alguna conducta que desea la contraparte.
La definición de Sustracción del Menor, según la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), es la siguiente: “Se denomina sustracción, retención u ocultamiento ilícito a la separación unilateral e injustificada de una niña, niño o adolescente, de la persona que legalmente detenta su guarda y custodia, ocultándolo o trasladándolo lejos de su lugar de residencia habitual.”1
Debe señalarse que, en todo caso, el traslado o la retención en otro país de un menor por uno de sus progenitores (ya sea que lo haga el progenitor no custodio que disfruta de un régimen de visitas, o el progenitor que tiene la custodia en exclusiva o el progenitor que comparte custodia) sin el consentimiento de otro, constituye un acto de violencia que afecta de forma especial al menor, pues es utilizado como objeto de presión entre sus padres, enfrentándolo a cambios bruscos de tipo social y familiar, privándole del afecto y de la relación de la familia de con quien convivía; lo que en muchas ocasiones genera graves repercusiones psicopatológicas tanto en el progenitor privado de las relaciones con su hijo como del propio menor objeto del traslado o retención ilícitas.
Existen casos en que las y los progenitores llegan a un acuerdo para distribuir las responsabilidades de familia equitativamente; sin embargo, en otros se hace necesaria la intervención de la autoridad jurisdiccional para determinar —a través de una resolución— a quién de los dos corresponde la guarda y custodia de las hijas e hijos menores de edad (quién estará a cargo de su cuidado y atención diaria, con quien vivirán, los tiempos de la visita, los alimentos, etc.) y quién tendrá el régimen de visitas y convivencias.
La problemática de la sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes, constituye una preocupación que ha sido abordada por la Comunidad Jurídica Internacional, y que ha merecido gran atención y dedicación por parte de organizaciones, instituciones y por expertos en la materia. Hace ya varios años se ha advertido la gran cantidad de niños cuyos derechos fundamentales se encuentran afectados como producto del proceder de alguno de sus progenitores que los sustrae de su residencia habitual, del entorno familiar y social en el que se desarrollaban, y los coloca en uno diferente, con el objeto de crear una determinada situación jurídica que dista de estar al interés superior de aquellos.
Hoy en día, cuando se configura la sustracción de un menor por sus padres estamos ante un daño, ante la lesión a un interés humano tutelado, valorado normativamente como antijurídico e imputable, objetiva y subjetivamente, cuyo origen y motivo se encuentra en la conducta humana, la cual está ligada por una relación de causalidad. Por ello, debe ser atribuible a un sujeto (para los efectos de estas líneas a uno de los padres), el cual necesariamente deberá reparar, conforme al correspondiente criterio de imputación (culpa o riesgo), el daño causado a dicho interés afectado.
En México, existen diversas normas jurídicas de protección a los menores, particularmente, la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (LGDNNA) que reconoce los derechos humanos de los menores de edad a vivir en familia, conocer y convivir con ambos padres, y a que se les proporcionen las condiciones de vida que favorezcan su desarrollo integral, por lo que en toda decisión, en particular, la relativa a su guarda y custodia, deberá considerarse primordialmente su interés superior por encima de los intereses individuales de sus progenitores.
México, como los países que han suscrito el Convenio de La Haya, deben apagarse a su cumplimiento cuando existan casos en que se actualiza la sustracción o retención ilícita de una niña, niño o adolescente y se consume su traslado al extranjero, donde resulta aplicable el Convenio de La Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, cuyos objetivos son: la restitución de los menores de edad trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante y, velar porque los derechos de custodia o visita vigentes en cada uno de ellos se respeten en todos los demás Estados.
Por ello, es importante contar en nuestro país con un marco normativo que regule y coadyuve a resolver las conductas de sustracción y/o retención ilícita internacional de las niñas, los niños y los adolescentes de forma clara y precisa, a fin de prevenir y, en su caso, evitar que no se cometan estas conductas y que pasen a formar parte de los conflictos que perjudican a niñas, niños o adolescentes cuando no han cumplido dieciséis años. Es posible aceptar, con el atrevimiento que se considere un despropósito, la comparación que, en el fondo o en la forma, la sustracción ilícita de las niñas, los niños y los adolescentes se asemeja, tal vez un poco, al secuestro y, por lo mismo, eso otorgue el derecho a repetirlo.
Ante la carencia de la normativa procesal en la legislación mexicana, que permita garantizar la restitución inmediata del menor al Estado donde tenga su residencia habitual, esta se ha visto lenta, toda vez de que siempre se toma en consideración todo lo referente al menor, cuando la restitución debe ser de manera inmediata y en su momento procesal oportuno, regular la guarda y custodia, el régimen de convivencias, es por ello que México incumple con el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, suscrito en La Haya el veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta. Toda vez de que vulnera la celeridad con la que debe llevarse el juicio.
Cabe mencionar que todos los juzgadores del país deben capacitarse para evitar incurrir en interpretaciones erróneas respecto del alcance del texto del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, toda vez que provoca que con frecuencia, no se actúe con urgencia en la tramitación de la restitución de los menores, ni tampoco que emitan una decisión respecto de la restitución en el plazo de seis semanas, como lo prevé el artículo 11 de la Convención.
Pues muchos juzgadores llevan a cabo el juicio completo sin atender la celeridad del juicio de que se trata.
Por otra parte, se estima necesario que se regulen expresamente las facultades del Juez, a efecto de garantizar los derechos de los progenitores así como el interés superior del menor al momento de pronunciarse sobre la guarda y custodia y el régimen de convivencias, estableciendo desde un principio y ante el temor fundado de que el juez tenga conocimiento de la existencia de un riesgo de sustracción del menor, durante el procedimiento ya iniciado establecer las medidas como la prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial; prohibición de expedición de pasaporte al menor o la retención del mismo y el sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
Con la finalidad de que el progenitor sustractor no pueda llevarse al menor sin el consentimiento del otro progenitor.
Además, permitir que cada entidad federativa regule en forma independiente el procedimiento de restitución, sí resulta violatorio de los derechos del menor, ya que esto abre la posibilidad de llevar a un menor a entidades donde no se encuentre regulado el procedimiento o bien, que la regulación sea lo suficientemente laxa que permita integrar a un menor a su nuevo ambiente, en términos de lo que consigna el artículo 12 de la Convención.
Lo que debe prevalecer en los casos de restitución es la celeridad y, por esta razón, sólo debe existir un procedimiento de carácter federal, sumario y ágil donde se respeten las garantías de audiencia y legalidad previstas en el texto constitucional.
Notas:
1<https://www.cndh.org.mx/sites/default/files/doc/Programas/Ninez_familia/Material/cuadri-sustraccion-ninas-ninos.pdf>. [Consulta: 1 de marzo, 2021.]
